Gente en obra

En la construcción las disputas son esencialmente fácticas. ¿Qué pasó con la estructura que no funcionó? ¿Por qué se atrasó el cronograma de la obra? ¿Quién incurrió en mayores costos? ¿La constructora dio aviso de la demora? Claro que, también, hay discusiones legales y es clave un buen análisis de los puntos en disputa, pero lo fundamental son las cuestiones de hecho y prueba. Desde el inicio del emprendimiento, ir documentando apropiadamente los avances y percances de la obra es determinante en caso de controversias. Es que, en el calor de la obra, el interés por avanzar según las expectativas y exigencias de las partes, conspira contra la precisa delimitación de responsabilidades. Y la cordialidad en los intercambios con clientes o proveedores puede dar lugar a malentendidos y generar ambigüedades que quizás se vean como reconocimiento de responsabilidad o abandono de un reclamo. La debida cortesía no disculpa la imprecisión.

LO INDESEADO OCURRE

No hay intercambios inocentes porque todas las comunicaciones son "prueba", aunque no lo parezcan. Cada texto (correo, telegrama, carta, acta de reunión) debe escribirse pensando en la eventualidad de un escenario conflictivo. Y eso, lógicamente, no parece práctico o natural, especialmente para los constructores, ingenieros o arquitectos que quieren solucionar los problemas técnicos y seguir adelante. Durante la obra parece ocioso distraer tiempo asentando todo lo que ocurre, modificar contratos junto a los abogados y las otras partes o actuar pensando en posibles controversias futuras. Pero los problemas ocurren y una buena negociación o arbitraje (si lo primero no funciona) es el instrumento menos dañino para superarlos.

CONSTA Y SE DIJO

Un arbitraje de construcción se define antes de empezar. Elegir la ley, el foro arbitral, la sede y buenos árbitros es importante. Pero es básica la redacción del contrato, de sus anexos y de todas las comunicaciones que cruzan las partes, tanto antes de surgir un problema como ni bien aparece. Si al final la disputa es inevitable, la precaución y la precisión ahorran tiempo, esfuerzo y dinero. Para ganar un arbitraje, y más aún en el sector de la Construcción, se requieren tres cosas: preparación, preparación y preparación. En estos contratos, las cuestiones jurídicas son, en perspectiva, menos trascendentes que las de hecho. En una obra compleja es previsible que la letra del contrato y las bases del negocio se modifiquen sobre la marcha. Se varía parcialmente el proyecto, se generan nuevos costos por la demora de subcontratistas o por la falta de una habilitación pública. O no llegaron equipos o materiales del extranjero o cambió demasiado la cotización de la moneda u otros índices significativos. O…todo eso junto. Por ello, si no se previeron todas las eventuales variantes, debemos modificar el contrato.

LA EXPERIENCIA VALE

Para no regular todo cada vez, es recomendable adoptar al inicio reglas elaboradas por miembros de la industria. Entre otros (ENAA, ICE) los contratos FIDIC (International Federation of Consulting Engineers) son los más usados. Permiten elegir entre diversos "modelos", según el proyecto y su complejidad. Además, han sido consistentemente aplicados por centros de arbitraje como el de la CCI (Cámara Internacional de Comercio de Paris) , donde los arbitrajes de construcción llegaron a representar hasta una quinta parte de los arbitrajes . Eso brinda jurisprudencia consolidada. Pese al mejor contrato, el proceso de construcción puede alterar lo proyectado. Es habitual convenir variantes "de palabra" o vía mail, en comunicación con varios actores (subcontratistas, distribuidores, asesores, financiadores del proyecto). Y, para no debatir luego, en caso de disputa, hay que verificar en el acto que cada cambio esté contemplado en el contrato. Esa constatación o pausa para firmar un anexo, allana el camino. También se debe documentar cómo se comprueba un problema y quién hace los ensayos y pruebas técnicas; todo es prueba. Y quizás la circunstancia sea irrepetible, el tiempo pasa y la lluvia cae mientras las partes negocian.

ADMINISTRAR LO INCIERTO

Las "precauciones" parecen engorrosas y excesivas, pero en la Construcción esa meticulosidad en la redacción y en la gestión de los contratos ahorra mucho dinero. Al disputar, lo indocumentado aumenta la incertidumbre, que debe reducirse. Y, si no se puede transar, los "meticulosos" van a estar mejor preparados para un arbitraje eficiente.