La prioridad recíproca y la AUF

GONZALO RAMÍREZ

La semana pasada comentamos el derecho de preferencia que se había consagrado en los contratos firmados entre Tenfield y la AUF en los años 1998, 2003 y 2007, basándonos en los informes de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC) del Ministerio de Economía y Finanzas.

ANTECEDENTES. Sostuvimos -acompañando a la CPDC- que dicha cláusula, al contrario de lo que sostenía Tenfield, efectivamente constituye una barrera al ingreso de potenciales competidores de Tenfield, de la misma forma que constituyen una barrera de entrada al mercado, los aranceles y los subsidios. Señalamos también, que si Tenfield conserva en el futuro la opción de igualar la oferta presentada por cualquier competidor, cuando por su condición de actual prestador del servicio conoce el negocio como nadie, tiene la mayor parte de la inversión en infraestructura hecha y amortizada y cuenta con el personal ya capacitado -no habrá curva de aprendizaje para ellos-, es prácticamente imposible que no iguale la oferta salvo que la misma se haya realizado en base a un plan de negocios equivocado. Por esa razón, el desincentivo es tan grande que, difícilmente, la AUF recibiría ofertas de nuevos interesados.

Además, esa cláusula de preferencia tiene la particularidad de ser unilateral, es decir, únicamente a favor de Tenfield, lo que genera un claro desequilibrio en beneficio de esta y en contra de los intereses de la AUF.

A nuestro juicio, siendo la AUF la titular de un derecho exclusivo, como es el monopolio de los derechos de televisación e imagen de los partidos, por ser la asociación que integra a la totalidad de las instituciones profesionales del fútbol nacional, no se explica por qué razón habría de concederle a Tenfield una potestad de tal naturaleza. En efecto, cuando una de las partes del contrato desarrolla una actividad fungible que puede ser prestada por otros competidores en condiciones similares, mientras que la otra parte es titular de un derecho exclusivo que tiene un importante valor económico, no es lógico que sea justamente Tenfield, la única beneficiaria de esa cláusula "flechada".

A propósito de las negociaciones por los derechos de televisación de la selección nacional en las eliminatorias, el Presidente de la AUF declaró recientemente al programa "No toquen Nada" de océano FM lo siguiente: "Lo que se resolvió es dividir esos derechos de televisión. Los ocho partidos nuestros se los vendieron a Full Play que es una empresa de capitales argentinos que tenía el resto de los partidos de las eliminatorias. Entonces, Full Play le paga a la AUF tres millones y medio de dólares y nos dan los 64 partidos restantes, es decir los partidos de Uruguay como visitante y los otros. Ese contrato es inicializado y se mantiene una cláusula de prioridad recíproca. ¿Qué significa esto? Que para las próximas eliminatorias nosotros podemos seguir haciendo esto, dividiendo los derechos porque Full Play ya compró para el Mundial de Rusia, en 2018" (…) "gracias a esta división logramos una cifra muy importante para el fútbol uruguayo. ¿Qué pasa? No tenemos una productora y por tanto teníamos que venderlo a algún canal del medio. La única empresa que estaba interesada era Tenfield. Tenfield nos paga siete millones de dólares y se lleva todos los partidos de las Eliminatorias, los venden a sus cables, hacen la producción, y se acababa. Eso se llevó a la Asamblea y se votó".

RECIPROCIDAD. El negocio es sencillo y atractivo para la AUF que lograría obtener además de mejores condiciones económicas, una cláusula de preferencia recíproca con Full Play, es decir, a favor de ambas partes. Para entender el negocio es necesario saber que Full Play adquirió a las asociaciones de fútbol de los respectivos países, los derechos para televisar los 64 partidos para las eliminatorias del mundial 2014 y luego negoció con la AUF, la adquisición de los derechos para televisar en el exterior, los 8 partidos que la selección nacional jugará de local. A cambio de los derechos sobre esos 8 partidos, Full Play se comprometería a pagar tres millones y medio de dólares y a otorgarle a la AUF los derechos de televisación (reproducción) dentro de Uruguay de los restantes 64 partidos. De esta forma, la AUF recibiría de Full Play 3,5 millones de dólares y el derecho a la reproducción exclusiva dentro de Uruguay de los 64 partidos que se jueguen en el exterior, los que sumados al derecho que tiene sobre los 8 partidos que la selección juegue de local, le permitiría consolidar los 72 partidos de las eliminatorias. Luego de obtenido ese derecho exclusivo, la AUF habría negociado con Tenfield la venta de los derechos para televisar dentro del país los 72 partidos de las eliminatorias próximas, por un precio de siete millones de dólares.

COMPARACIÓN. Corresponde analizar la legitimidad y conveniencia de la cláusula de preferencia recíproca, a la luz de las normas sobre defensa de la competencia, comparándola con la cláusula de preferencia unilateral a favor de Tenfield, que fuera observada por la CPDC.

En este sentido, cuando el Dr. Bauzá habla de preferencia o prioridad recíproca, se refiere a una cláusula cuyo contenido consistiría en que: para el caso que Full Play obtenga nuevamente los derechos de televisación de los partidos que Uruguay juegue en el exterior en las eliminatorias para el mundial de Rusia 2018, la AUF le otorgaría el derecho de preferencia sobre los partidos que la selección nacional juegue de local. En contrapartida, Uruguay tendría la misma preferencia para adquirir de Full Play los derechos de televisación sobre los partidos que juegue de visitante en el exterior. Este derecho de preferencia recíproca, significa para el caso que Full Play o la AUF reciban una oferta de parte de un tercero por sus respectivos derechos, que deberán comunicárselo a la otra parte, la que podrá igualar la oferta quedándose así con los mismos. De esta forma, ambas partes se conceden derechos simétricos que tienden a beneficiarse mutuamente, lo que la transforma en una cláusula significativamente más conveniente y justa que la cláusula de preferencia unilateral pactada desde el año 1998 a favor de Tenfield.

VALORACIÓN. Sin embargo, la pregunta que debemos formularnos es si esta cláusula no implica también una violación a las normas sobre defensa de la competencia. En primer lugar corresponde señalar que desde el punto de vista económico, esta cláusula al igual que la otra, representa una barrera a la entrada de eventuales competidores, distorsionando la competencia a favor de Full Play. Pero al mismo tiempo, al dividir el negocio entre dos jugadores, se atenúa la posición dominante de Tenfield.

En segundo lugar, en cuanto a la licitud de la misma, es importante tener en cuenta la "rule of reason" que recoge la ley 18.159, que refiere a la razonabilidad de la cláusula analizada en el contexto del negocio. Por eso, no debe perderse de vista que la AUF estaría obteniendo a cambio de la concesión del derecho de preferencia a favor de Full Play para la televisación en el exterior de los partidos que la selección nacional juegue como local, idéntico derecho de preferencia para la televisación dentro del territorio nacional, de los partidos que la selección juegue de visitante. Ese beneficio mutuo, justifica y legitima el pacto a la luz de la "regla de la razón", aun cuando pueda perjudicar a eventuales competidores, ya que no tiene por finalidad distorsionar la competencia, si bien puede afectarla. En este sentido, es razonable que la AUF pretenda consolidar el derecho a televisar dentro del territorio nacional, todos los partidos que juegue la selección en las eliminatorias del 2018 -como local o como visitante- y si para ello debe conceder en exclusiva el derecho a televisar en el exterior los partidos que se jueguen de local, ello es razonable. Pero además, al adquirir los derechos de televisación de los partidos a jugarse en el exterior, la AUF estaría beneficiando a los consumidores locales, mientras que al otorgar la preferencia a favor de Full Play para la televisación en el exterior de los partidos que la selección juegue de local, en nada podría afectar a nuestros consumidores. En conclusión, no se verificaría la hipótesis prevista en el art. 4° literal G, de la Ley 18.159, que prohíbe, obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.