El Estado, la DGI y las garantías

GONZALO RAMÍREZ

La semana pasada comentamos una reciente sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que admitió la agregación con carácter probatorio de un DVD que contenía la filmación de una reunión realizada en las oficinas de Tenfield S.A., en la cual participaron representantes de la empresa y dos funcionarios de la DGI. La grabación fue realizada sin el conocimiento ni consentimiento de los inspectores de la DGI, lo que determinó que dicho organismo se opusiera a la admisibilidad de esa prueba, la que calificó de clandestina e ilícita. El TCA entendió correctamente que la prueba no era ilícita, ya que el Estado no puede oponerse a la agregación de la filmación, invocando la violación del derecho a la intimidad de los inspectores, porque es el Estado quien está actuando a través de los mismos y esa actividad estatal es esencialmente pública.

CONTRADICCIÓN. La sentencia comentada resumió los argumentos de la DGI para oponerse a la agregación de la referida prueba de la siguiente manera: "La Administración, sostiene que el DVD que la actora pretende hacer ingresar al juicio, como medio de prueba, configura `prueba ilícita`, por estos argumentos: a) porque la reunión no fue fijada por los Contadores actuantes; b) porque esos funcionarios no consintieron la grabación y no fueron advertidos que se estaba grabando dicha reunión; c) que la empresa demandante actuó con `absoluta clandestinidad`".

A nuestro juicio, resulta paradójico que la DGI se haya opuesto a la agregación de una prueba en un proceso judicial, invocando que la misma fue obtenida en forma clandestina y sin el consentimiento de los funcionarios públicos, cuando ella misma ha sostenido que no asiste razón a los colegios y las universidades privadas, cuando invocan que la actividad inspectiva de la DGI vulnera el derecho a la intimidad de los alumnos y sus familias.

Si bien no se trata de una típica actividad clandestina, porque la DGI ha hecho pública la existencia de este tipo de recopilación de información en poder de terceros en el marco de la "campaña IRPF", lo cierto es que se trata de una actividad administrativa tendiente a obtener información privada de los contribuyentes, con carácter y finalidad probatoria, sin que el contribuyente esté al tanto de la misma ni pueda controlar el procedimiento. La información que se solicita a los colegios privados en relación al alumnado, refiere a: el grupo familiar, el número de hijos en el colegio, el importe pagado por el grupo familiar, el nombre de la madre y el responsable del pago.

No cabe duda que la información que se está solicitando a los colegios privados, está comprendida dentro del derecho a la intimidad de los contribuyentes.

El Dr. Martín Risso Ferrand enseña que el derecho a la intimidad (personal y familiar) forma parte de una trilogía de derechos humanos inherentes a la autonomía personal, junto al derecho al honor y al derecho a la propia imagen. En su obra "Derecho Constitucional" Risso, citando a Franca-Tarragó dice que: "la intimidad tiene un contenido relativamente amplio y comprende: aspectos y circunstancias de la vida familiar (nacimientos, divorcios, embarazos, fallecimientos, vida sexual, costumbres, etc.); vida intelectual; aspectos y circunstancias de los esparcimientos (actividades y amistades de vacaciones, lugares de descanso, etc.); circunstancias del pasado (orígenes familiares, cuestiones concernientes a la filiación y a la descendencia étnica, etc.); proyectos de futuro (posibilidades de trabajo o estudio, decisiones a tomarse, etc.); vida de relaciones (amistades, odios, prácticas sociales, correspondencia, etc.); circunstancias económicas (bienes de los que se es propietario, deudas, situación tributaria, etc.); circunstancias religiosas o políticas; circunstancias sanitarias tales como enfermedades, estados mentales, etc.".

Ante esta definición, no cabe duda que la información que está solicitando la DGI a los colegios privados, está comprendida dentro del derecho a la intimidad de los contribuyentes. Sin embargo, ese argumento por sí solo no es suficiente para sostener que los colegios privados no pueden brindar dicha información a la DGI, sin incurrir en una conducta ilícita, ya que el derecho a la intimidad debe analizarse en el contexto en el cual se solicita el acceso a dicha información. Por ejemplo, un contribuyente que se enfrenta a una inspección por IRPF, no podría negarse a informarle a la DGI sobre quién o cómo paga los estudios de sus hijos u otros gastos personales, invocando para ello que se ampara en el derecho a la intimidad, porque es claro que el legislador al establecer el Impuesto a la Renta de las Personas Físicas, previó que las inspecciones tendrían por cometido indagar personalmente a los contribuyentes sobre cómo financian sus gastos. La situación cambia cuando el Estado invocando el art. 68 del Código Tributario pretende que terceros brinden información sobre aspectos comprendidos en el derecho a la intimidad de los contribuyentes, sin la autorización de estos. Si bien la norma citada dispone que: "La Administración dispondrá de las más amplias facultades de investigación y fiscalización y especialmente podrá: E) Requerir información a terceros, pudiendo intimarles su comparecencia ante la autoridad administrativa cuando ésta lo considere conveniente o cuando aquellas no sean presentadas en tiempo y forma", ello no implica que los colegios privados en su condición de terceros, estén obligados ni habilitados a brindar información íntima de los contribuyentes.

SOLUCIÓN. El problema se resuelve mediante la ponderación de los derechos en juego. Por un lado, tenemos el derecho del Estado en su condición de acreedor a cobrar los tributos u obtener las pruebas necesarias para liquidarlos de oficio o enjuiciar al deudor. Por otro lado, el derecho del contribuyente a no ser indagado sobre su vida privada mediante recopilación de información en poder de terceros, sin haber sido notificado de la existencia del procedimiento administrativo desde el primer momento. Para resolver cuál derecho debe ser sacrificado o relegado, no se puede simplificar el razonamiento contraponiendo el derecho del Estado a cobrar sus tributos, versus el derecho de un supuesto evasor a ocultar información amparándose en el derecho a la intimidad. El razonamiento correcto nos lleva -ponderación mediante- a tutelar el derecho a la intimidad, porque este derecho de origen constitucional, está por encima del derecho patrimonial del Estado en su condición de acreedor. Pero además, es determinante para sostener que la DGI no puede acceder a la información de la forma que pretende hacerlo -mediante "expediciones de pesca"-, el hecho que el Estado recurre a este mecanismo únicamente por razones de comodidad y eficacia de la labor inspectiva. No puede perderse de vista que el Estado tiene el deber de recorrer el camino más largo y garantista, visitando contribuyente por contribuyente para requerirle personalmente la información que pretende obtener, aun cuando pierda eficacia e incurra en mayores gastos. En un artículo publicado el año pasado, señalamos que se le puede tolerar a un prestamista que contrate a un detective privado para que investigue, por medios lícitos, dónde vive el deudor, qué auto maneja, dónde veranea o si está por recibir una herencia, etc. Pero el Estado no puede investigar a los particulares sin ceñirse a los principios generales del procedimiento administrativo, cuya finalidad es garantizar los derechos de los ciudadanos y el primero de ellos, es el derecho a ser notificado de la existencia del procedimiento administrativo y ser parte del mismo.

La disyuntiva entre la eficacia de la labor del Estado y el respeto a los derechos individuales, es una cuestión que está siempre presente en un sistema republicano. Por ejemplo, el derecho de un sujeto indagado a ser asesorado por su abogado antes de declarar en vía judicial, puede incidir en el resultado del proceso, quedando muchas veces libre quien en realidad era culpable. Sin embargo, a nadie se le ocurre cuestionar -al menos teóricamente- este derecho fundamental de todo ciudadano, en aras de la mayor eficacia del sistema punitivo.