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Lunes 11.05.2009, 01:01 hs l Montevideo, Uruguay
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Economía y Mercado

¿Sigue existiendo el concordato?

EUGENIO XAVIER DE MELLO

Cuando una persona no paga en tiempo y forma una deuda propia no garantizada, el acreedor puede iniciar en su contra una acción judicial en virtud de la cual uno o más bienes de deudor serán primero embargados y luego rematados para cancelar la deuda con su producido. Si los acreedores que inician acciones judiciales son dos o más, cobrarán sus créditos en el orden en que se produjeron los embargos (según el principio "prior in tempore, potior in jure", esto es "primero en el tiempo, poderoso en derecho"). Ello determinará, si los bienes alcanzan para pagar algunas deudas pero no todas, que cobren los que primero embargaron y que quienes lo hicieron luego no cobren nada. Esa consecuencia injusta puede ser evitada mediante los procedimientos concursales.

La expresión "concurso de acreedores" refiere a la concurrencia en el marco de un procedimiento común, de todos los acreedores de un mismo deudor para el cobro colectivo de sus créditos o de la parte de estos que pueda satisfacerse con los activos disponibles. El concurso tiene lugar entonces cuando el deudor no está en condiciones de pagar a todos sus acreedores en las fechas pactadas. La finalidad del concurso es lograr una distribución equitativa de dichos activos entre los acreedores de igual grado y evitar así que terminen cobrando la totalidad de sus créditos solo los primeros acreedores que promueven sus acciones y embargan al deudor, quedando los demás sin percibir suma alguna. El principio de prioridad temporal pasa a ser sustituido por el principio de igualdad, según el cual todos los acreedores de igual rango se distribuirán en forma proporcional a sus créditos, el producido de los bienes del deudor. A tales efectos, ya desde el comienzo del procedimiento, dichos bienes son ocupados por el síndico que designa el juez, quien luego los realizará para distribuir las sumas obtenidas entre los acreedores concursales.

Pero también es posible evitar la liquidación de los activos del deudor y permitir que éste continúe desarrollando sus actividades, mediante acuerdos celebrados por el mismo con sus acreedores.

RÉGIMEN ANTERIOR. En el régimen anterior, que rigió hasta la entrada en vigencia de la reciente ley Nº 18.387, la liquidación de los activos del deudor se producía a través del procedimiento de "liquidación judicial", en el caso de las sociedades anónimas, o de "quiebra", en el caso de las demás sociedades comerciales o del comerciante persona física. Si el deudor no era comerciante, el procedimiento aplicable se denominaba simplemente concurso, o concurso civil. Para prevenir la liquidación, podía recurrirse a la "moratoria", en el caso de las sociedades anónimas, que implicaba el pago total pero diferido de las obligaciones pendientes de cumplimiento, o al "concordato preventivo", previsto para cualquier deudor y que suponía la realización de quitas y/o esperas.

La característica principal de los procedimientos preventivos era que las nuevas condiciones de pago no tenían por qué ser aprobadas por todos los acreedores, bastando con su aprobación por una mayoría de acreedores fijada por la ley.

Existía también el concordato resolutorio, acordado no antes sino después de iniciado el proceso de liquidación, y a los efectos de poner fin a la misma, permitiendo así al deudor recuperar la administración de sus bienes y restablecer su plena operatividad comercial.

Dentro de los procedimientos preventivos, se encontraban el concordato común judicial y el extrajudicial, el concordato de las sociedades anónimas, que también podía ser judicial o extrajudicial, el concordato privado y el de liquidación.

Se entendía unánimemente que el régimen concursal, establecido en lo esencial por una legislación aprobada entre los años 1866 y 1926, era ineficiente y debía por tanto ser reformado y actualizado.

LA NUEVA LEY. La ley Nº 18.387 estableció un procedimiento único, el concurso, que se inicia con una resolución judicial y en cuyo marco pueden o bien celebrarse convenios entre el deudor y sus acreedores o bien pasarse a la etapa de liquidación concursal.

La nueva ley incorporó importantes mejoras, entre las cuales se encuentra la de suprimir la existencia de regímenes concursales especiales para las sociedades anónimas, pero mirada en su conjunto, si bien simplifica algunos procedimientos, consagra otros muy complejos que ponen en duda si se ha logrado realmente que los procesos concursales sean más efectivos. Solo el tiempo dirá en qué medida dicha ley hace posible que esos procedimientos cumplan mejor sus relevantes funciones, esto es, si mejoran la situación de los acreedores, evitan la competencia desleal, sanean las empresas viables y fundamentalmente, si favorecen la salida rápida y ordenada del mercado de las empresas inviables y la reasignación eficiente de los factores productivos que éstas empleaban.

La ley introduce algunas soluciones originales, otras que si bien eran conocidas desde hace tiempo en el derecho comparado, resultan novedosas para nuestro medio y otras más que son novedosas solo en apariencia, dado que solo implican denominar de otra manera y reformular parcialmente institutos ya existentes. Se mantiene la regulación por separado (en el CGP) del concurso civil, aplicable ahora solo a los deudores personas físicas que no sean titulares de empresas.

CONVENIOS Y ACUERDOS CONCURSALES. En el régimen anterior, el concordato preventivo era el acuerdo celebrado por el deudor con una mayoría legalmente prevista de sus acreedores comunes o quirografarios, cuyo objeto era conceder al primero quitas, esperas o una combinación de ambas, con el propósito de prevenir y evitar su quiebra o liquidación judicial.

Como señalamos antes, el concordato preventivo podía ser judicial o extrajudicial. En el judicial, el deudor se presentaba ante el juez sin necesidad de contar con la aprobación previa de sus acreedores y por tanto, sin tener que exhibir ante la plaza, en forma previa a dicha presentación, las dificultades financieras o económicas que experimentaba. La adhesión de los acreedores se recababa luego en una junta celebrada ya en el marco del proceso judicial. Como la primera medida del juez era conceder al deudor una moratoria provisional, cuando los acreedores se enteraban de que el deudor "estaba en concordato", éste ya se encontraba protegido por dicha moratoria frente a las acciones judiciales de los acreedores. En cambio, en el extrajudicial, como la firma de los acreedores se recababa antes de la presentación del deudor al juzgado, es decir antes de contar éste con la moratoria provisional concedida por el juez, se corría el riesgo de que al enterarse los acreedores de la situación, se apresuraran a solicitar embargos, secuestros u otras medidas, lo que podía trabar el funcionamiento de la empresa del deudor. En ambos casos, el concordato, para entrar en vigencia, debía ser homologado por el juez.

También existía una figura original de nuestro derecho, el concordato privado, en el cual, si no había oposición de acreedores, el procedimiento podía ser enteramente privado, y entrar el concordato en vigencia sin necesidad de la homologación judicial, bastando a tales efectos con la protocolización del acuerdo por un escribano y su posterior publicación.

La ley Nº 18.387 elimina la expresión concordato, pero mantiene bajo otras denominaciones lo esencial de dicho instituto en sus diferentes variantes.

En efecto, según la nueva ley, iniciado el concurso mediante una resolución judicial y en forma previa a la realización de la junta de acreedores fijada por el juez, el deudor puede presentar una o varias propuestas de convenio para ser consideradas y eventualmente aprobadas por la referida junta, con el voto favorable de las mayorías de acreedores quirografarios establecidas en el art. 144. El convenio puede tener cualquier contenido lícito, incluyendo quitas, esperas, cesión de bienes a los acreedores y otras soluciones previstas en el art. 139. Si no hay oposiciones o si las mismas son rechazadas por el juez, éste aprobará el convenio y se publicará un extracto de su resolución.

También el concordato privado del régimen anterior, aparece regulado en la nueva ley.

Solo que se le asigna un nombre más extenso. En efecto, según resulta del texto legal, ahora se denominaría en forma simplificada "acuerdo puramente privado" o más bien, en forma completa "acuerdo privado de reorganización puramente privado". El procedimiento de este "acuerdo" es en lo fundamental el mismo establecido por la ley de 1926 que creó el concordato privado.

Asimismo, se prevé la posibilidad de que el acuerdo privado sea sometido a homologación judicial (arts. 215 y 221 y siguientes), en cuyo caso su denominación completa sería "acuerdo privado de reorganización sometido a homologación judicial", en lo que constituye una variante del concordato extrajudicial de la legislación anterior y en parte también del convenio con adhesiones obtenidas extrajudicialmente, de la nueva ley (arts. 163 y siguientes).

Debe tenerse presente que, salvo en el caso de los acuerdos privados, el concordato preventivo, bajo el nombre de "convenio", deberá proponerse en el curso de un proceso judicial ya iniciado (el concurso) y no como procedimiento autónomo, con el riesgo de que al declarar el concurso y antes de saberse si el convenio será finalmente aprobado, el juez resuelva privar al deudor de la legitimación para administrar y disponer y designe un síndico, lo cual no era posible, según las normas derogadas, en la tramitación del concordato preventivo.

Tanto el "convenio" como el "acuerdo" pueden tener un contenido más variado que el previsto por la legislación anterior, además de haber cambiado el régimen de mayorías y aspectos importantes de la tramitación. Sin embargo, se mantiene lo fundamental: se trata de acuerdos del deudor con una mayoría de sus acreedores, oponibles aún a los acreedores no adherentes, que tienen por función evitar la liquidación concursal, más allá de que a ésta también se le haya cambiado el nombre y no se denomine ya quiebra o liquidación judicial, sino "liquidación de la masa activa" (arts. 168 y siguientes).

En definitiva, el concordato preventivo, aunque con otros nombres y con diferencias en su formulación, sigue existiendo en el nuevo régimen concursal.

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